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8 de Abril de 2020

Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3446

modelo de voto

Publicado por Saul Alencar
há 5 meses

Faculdade Paraíso do Ceará

Curso de Direito

Disciplina de Hermenêutica

Saul Césare Lemos de Alencar

Mikaela Gonçalves da Silva

Gabriela Fabrícia M. A. de Oliveira

Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3446

Juazeiro do Norte - CE

2019

R E L A T Ó R I O

1. O PARTIDO SOCIAL LIBERAL (PSL), partido político, através do seu advogado Wladimir Sérgio Reale, com base no art. 103, inciso VIII e 102, inciso I, alíneas a e p, da Constituição Federal e na Lei no 9.868/99, impetrou com AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de concessão de MEDIDA CAUTELAR, dos dispositivos da Lei Federal no 8.069, de 13 de julho de 1990.

2. Tem-se como principal enfoque a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), impetrado pelo Partido Social Liberal (PSL) contra a lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que segundo o entendimento do mesmo há dispositivos legais que violam a Constituição Federal.

3. Os dispositivos impugnados têm a seguinte redação: "Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários ressalvados as restrições legais;"Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.""Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: (...);

II - por [reiteração no] cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:

I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; "

Art. 138. Aplica-se ao Conselho Tutelar a regra de competência constante do art. 147.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

4. Alega o Requerente que esses dispositivos legais violam os seguintes direitos e garantias estabelecidos na Constituição Federal:

a) de liberdade, estabelecido no caput do art. 5º;

b) de exclusividade do exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV);

c) do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV);

d) de proteção integral à criança e ao adolescente (art. 227, caput e § 3º, inciso IV);

e) da inimputabilidade dos menores de dezoito anos (art. 228).

5.Formula o Requerente os seguintes pedidos sucessivos: declaração de inconstitucionalidade de todos os dispositivos legais impugnados; declaração de inconstitucionalidade da Lei no 8.069/90, em sua integralidade, por entender que essa Lei, no seu todo, é incompatível com os preceitos constitucionais invocados; ou a declaração parcial de inconstitucionalidade do inciso I do art. 16, combinado com o art. 230, sem redução de texto, para fins de fixar a interpretação conforme a Constituição Federal, no sentido de "ser permitida a apreensão de crianças e adolescentes para averiguação, ou por motivo deperambulação, desde que determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’’ É o relatório.

VOTO

1. Conforme relatado, o Partido Social Liberal - PSL postula a declaração de inconstitucionalidade de diversos dispositivos, ou de expressões neles contidas, da Lei nº 8.069, de 13.7.1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. Resta cristalino, de todo o arrazoado deduzido na inicial, que a pretensão do Requerente é obter do Supremo Tribunal Federal uma decisão que autorize a polícia a apreender crianças e adolescentes, sem qualquer motivo, para simples "averiguação", ou de crianças, por motivo de perambulação, mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

3. Essa pretensão revela, de plano, a formulação de um pedido juridicamente impossível, porque a "apreensão para averiguação", eufemismo da "prisão para averiguação", encontra-se vedada pelo inciso LXII do art. 5o da Constituição Federal, conforme explica Celso Ribeiro Bastos:

"O texto constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. O texto atual deixa claro que a autoridade há de ser judiciária. Ficam excluídas, portanto, as prisões para averiguações. É dizer, aquela modalidade de constrição física consistente em ser mero suspeito levado à delegacia, lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação de sua convicção."

4. Pretende o Requerente restabelecer, para crianças e adolescentes, pessoas a quem a Constituição Federal reclama maior proteção e garantias (art. 227), um instituto de constrição física que foi banido do ordenamento jurídico, em face dos abusos que eram cometidos em sua execução. Ora, se a Constituição Federal não admite que um adulto seja "preso para averiguação", com muito mais razão uma criança ou um adolescente não pode ser objeto dessa medida constritiva.

5. Destaque-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente utiliza o termo "apreensão", em vez de "prisão", porque crianças e adolescentes são inimputáveis; logo, não cometem crime, mas, sim, "ato infracional". De qualquer sorte, tanto a prisão quanto à apreensão têm a mesma finalidade e configuram o mesmo tipo de constrição física, haja vista que retiram do indivíduo a liberdade de locomoção, que é uma das liberdades constitucionalmente asseguradas.

6. Registre-se que as crianças, assim entendidas as pessoas com até doze anos incompletos, não podem ser "apreendidas" pela polícia em nenhuma hipótese, mesmo quando estejam praticando "atos infracionais".

7. O direito à liberdade, nas suas diversas formas de manifestação (liberdade de pensamento, de locomoção, de associação, de escolha profissional, etc.), constitui direito fundamental estabelecido no art. da Constituição Federal.

8. Dispõe o inciso XV do art. da Constituição Federal que "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". É desse direito que trata o inciso.

I do art. 16 impugnado, conforme explica JOSÉ AFONSO DA SILVA:

"É necessário ter em conta, ainda, que a liberdade aí reconhecida não significa que a criança e o adolescente podem locomover-se nos logradouros públicos a seu simples alvedrio, pois estão sujeitos à autorização dos pais ou responsáveis, segundo seus critérios de conveniência e de educação. É liberdade que se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades públicas e de terceiros, mas também contra os pais e responsáveis que, porventura, imponham à criança ou ao adolescente um constrangimento abusivo que possa ser caracterizado como uma situação cruel, opressiva ou de violência ou, mesmo, de cárcere privado, o que pode até dar margem ao exercício do direito de buscar refúgio e auxílio, previsto no inc. VII (infra). A criança não pode ser privada de sua liberdade em hipótese alguma, e o adolescente só o pode na forma prevista no Estatuto (art. 106)."

9. Como bem pontuado nas informações ofertadas pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República "se a Constituição Federal não admite que um adulto seja 'preso para averiguação', com muito mais razão uma criança ou um adolescente não pode ser objeto dessa medida constritiva".

10. Conforme ressaltou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer:

‘’Vale salientar que a vedação da privação da liberdade, por meio de apreensão destituída dos requisitos legais consiste em uma garantia que, de forma alguma, constitui obstáculo ao exercício do dever conferida’ a família, à sociedade e ao Estado de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos constantes do art. 227 da Constituição.

Com relação à suposta violação ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, melhor sorte não assiste ao requerente.

As atribuições conferidas ao Conselho Tutelar, constantes do art. 101 do ECA, possuem natureza administrativa, não havendo, qualquer usurpação das funções inerentes à justiça.

Ademais, depreende-se do texto do art. 137 da norma impugnada que aqueles que se sentirem lesados por uma decisão do Conselho podem submeter a questão ao Poder Judiciário, para possível revisão. Não há, portanto, obstrução do acesso à justiça.

No que tange a indigitada ofensa ao princípio da proporcionalidade, verifica-se que o requerente pretende que se permita a aplicação direta da medida de internação, quando do cometimento de falta grave, pelo menor, independentemente de reiteração.

Acerca de tal questão, cabe ressaltar o argumento trazido pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do Congresso Nacional de que levar o menor diretamente a um estabelecimento de internação seria desconsiderar a proteção especial conferida pela Constituição, adotando-se uma prática não abarcada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido, impende salientar, o disposto no art. 227, § 3º, V da Carta da Republica, que determina "obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade".

Cabe assinalar, nesse ponto, os dizeres do Desembargador NAPOLEÃO X. DO AMARANTE, verbis:

"Há o consenso nos dias atuais entre os que se devotam ao estudo da criança e do adolescente em torno do entendimento segundo o qual a conduta infracional da criança ou do adolescente não pode ser encarada como fonte das penas que se rogam aos imputáveis pela prática de crime ou de contravenção. Não é a repressão o remédio adequado a ser ministrado ao menor infrator. A sua inimputabilidade absoluta na esfera do Direito Penal não significa, entretanto, que, para ele, não haja previsão de medidas adequadas, previamente estabelecidas em lei, com o único escopo de tornar possíveis sua reeducação e seu encaminhamento, como pessoa bem-formada, para a cidadania do amanhã."

Com efeito, tendo em vista a situação em que se encontram as instituições destinadas à internação de menores, querer aumentar as possibilidades de ingresso em tais estabelecimentos seria reduzir, ainda mais, a possibilidade de ressocialização dos infratores. ’’

11. MOVIMENTO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS – MNDH (amicuscuriae), ressalta: Não há quaisquer fundamentos para a inconstitucionalidade do ECA e retomo aos paradigmas menoristas. A Lei 8.069, o ECA, em vigor desde 1990, possui patamares normativos muito exigentes, especialmente em relação aos deveres do Poder Público. Por este motivo, é uma lei que ainda busca sua plena realização, assim como a nossa Constituição Federal de 1988, o que não significa que é uma lei que deve ser desprezada e expulsa de nosso ordenamento; tanto o contrário, deve ser defendida como instrumento de real transformação social e batalhada, cotidianamente, para sua realização.

12. O Supremo Tribunal Federal enfrentou as questões postas pelos Impetrantes de forma bem fundamentada.

13. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a petição do impetrante.

É como voto.

Referências

BRASIL. Constituição Federal (1998). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1998.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade No 3446/DF do Ministro Relator Cézar Peluso Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarPr ocessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2282474 Acesso em: 20 nov

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